Esasen bilindiği üzere Yargıtay tarafından hizmet tespit davalarında işçinin çalıştığı ücretin yazılı delil ile kanıtlanması istenilmektedir.  Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K.; 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 E. 2010/523 K.; 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 E., 2011/649 K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nun 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 200) yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının, yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret miktarı HUMK’nun 288. (HMK m.200) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması halinde tanık dinletilmesi mümkündür (1086 sayılı HUMK m. 292 (HMK m. 202).

İşçinin ücretini ispat hususunda alacak davalarında tanınan nispeten ispat kolaylığının hizmet tespiti davalarında da tanınması gerekmektedir. Zira işçi işveren nezdinde güçsüz konumu ile yazılı delil elde etmesi nerede ise imkânsızdır. Bu nedenle alacak davalarında tanınan tanık ve emsal ücret araştırması vasıtası ile ispat imkânı mutlaka bu davalarda da tanınmalıdır. Zira sigortasız işçi bir de buradan mağdur edilmektedir. Sigortasız çalışan işçi önce hizmet tespit davası açmak zorunda bırakılmakta ve bu davada da ücreti ispat etmesi beklenmektedir. Genellikle bu ücret ispat edilememekte ve asgari ücretten hizmet süreleri tespit edilmektedir. Bu hizmet tespiti davasında verilen kesin hüküm bu durumda alacak davasını da bağlamakta ve işçi son derece düşük miktarda ve hak ettiğinden çok daha az kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacaklarını almaktadır. Bu durumda bir ömür boyu çalışan işçinin sembolik rakamlar ödenerek kapı önüne konulmasının yolu açılmaktadır. Eleştirdiğimiz Yargıtay kararlarının bir kısmı aşağıda yer almaktadır.

“Davacının çalıştığı sürelerin belirlenmesi amacıyla açtığı hizmet tespiti davasında davacının ücretinin bildirilen ücret olduğu, bildirim yapılmayan dönemlerde asgari ücretle çalıştığı kabul edilerek hüküm kurulması ve bu karar Yargıtay 10 Hukuk Dairesi tarafından onanmıştır. Kesinleşen mahkeme kararına rağmen ücretin davacının ileri sürdüğü miktar olduğu kabul edilerek yapılan hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulması hatalıdır. 9. HD. 2006/5587 E. 2006/26880 K. 11.10.2006”

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, iş akdinin işçi tarafından haklı olarak feshedildiği iddiasına dayalı işçilik alacakları istemine ilişkindir. Mahkemece, tanık beyanları esas alınarak işçinin aylık ücretinin 270.0. 000 TL. olduğu kabul edilmiştir. Özel Dairece, davacı tarafından daha önce açılıp kesinleşen ücret konusundaki kararın mahkemeyi bağlayacağı gerekçesi ile hüküm bozulmuştur. Dosya kapsamına göre, davacı tarafından bu davadan önce Kartal l.İş Mahkemesinin 14.10.2003 gün ve 2001/400 E. ve 2003/424 K. sayılı dosyasında hizmet tespiti davası açıldığı, bıı davanın tarafları ile görülmekle olan davanın taraflarının aynı olduğu, davalı Suat Önder’in o davada “davacı işçinin ücretinin SSK’na bildirilen ücret olduğu, bildirimi yapılmayan dönemlerde ise ücretin asgari ücret olduğu” husususun saptandığı ve taraflar arasındaki bu konunun kesin hüküm halini aldığı anlaşılmaktadır. Hizmet tespiti dosyasında 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 79.maddeleri uyarınca davacının aylık ücretinin belirlenmesi yönündeki bu hüküm tarafları bağlar. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 237 ve 295.maddelerine göre kesin hüküm tarafları bağlayan bir olumsuz dava şartı olup ve yargılamanın her aşamasında mahkemece re’sen gözetilmesi gerekir. Kesin hüküm bulunan bir konuda, bu yönün doğruluğunun yeniden inceleme ve araştırma konusu yapılmasına hukuken olanak bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla, hizmet tespiti davasında davacının aldığı aylık ücret saptanıp kesinleştiğinden, artık buradaki miktarların esas alınmasında zorunluluk bulunmaktadır. YHGK.’nun 11.07.2007 gün ve 2007/21-542 Esas ve 2007/549 Karar sayılı ilamı da bu görüşümüzü doğrulamaktadır. Hal böyle olunca bu yöne işaret eden bozma kararma uyulmak gerekirken önceki hükümde direnilmesi hatalı olmuştur. Direnme kararı bozulmalıdır. HGK. 2008/9-142 E. 2008/127 K 13.02.2008

Taraflar arasında görülen hizmet tespiti davası sonucunda Kadıköy 3. İş Mahkemesinin 14.12.2010 tarih ve 2007/85 -2010/1062 E. – K. Kararı ile “… Davacının davalıya ait iş yerlerinde 01.12.1996 – 15.07.2006 tarihleri arasında kesintisiz ve aralıksız olarak çalıştığı anlaşıldığından; 01.12.1996 – 07.12.1996 tarihleri arasında 7 gün, 01.02.1997 -01.12.1997 tarihleri arasında 300 gün, 11. 06.1999- 28.11.2000 tarihleri arasında 527 gün, 05.03.2001- 01.12.2001 tarihleri arasında 265 gün, 01.04.2002 – 15.07.2006 tarihleri arasında 1545 gün eksik bildirilen günlerde kesintisiz ve aralıksız olarak asgari ücret ile çalıştığının TESPİTİNE,…” karar verildiği iş bu kararın ise Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 10.4.2012 tarih ve 2011/468 – 2012/7057 E. – K. Saylı ilamıyla onamasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Anılan bu kararla birlikte işçiye ödenen aylık ücretin miktarı kesinleşmiş yargı kararı ile asgari ücret olarak belirlenmiş iken yazılı gerekçe ile davacının 1500,00 TL ücret aldığından hareketle dava konusu alacak kalemlerinin hesap edilmesi isabetsizdir. 7. HD. 2013/4263 E. 2013/10744 K. 10.06.2013

Somut olayda, davacı davalı yanında 600.00-TL ücretle çalıştığım ileri sürmüştür. Kesinleşen hizmet tespiti dosyasında ise davacının 01.05.2004- 08.08.2006 tarihleri arası günlük 17.70 lira ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiştir. Anılan dosyada ücretin miktarı da belirlendiğinden mahkemece bu ücrete değer verilerek hesaplama yapılması gerekirken davacının iddiasına itibar edilerek hesaplanan miktara karar verilmesi isabetsizdir. 9. HD. 2012/11157 E. 2014/16424 K. 22.05.2014

Somut olayda, davacı, bekçi olarak çalışmakta olup işverence asgari ücret üzerinden ödemeleri yapılmıştır. Tanıklarda davacının asgari ücretle çalıştığını beyan etmişlerdir. Daha önce davacı tarafından Adana 5. İş Mahkemesinin 2011/633 Esas sayılı dosyasında da bilirkişi raporunda davacının asgari ücretle çalıştığı kabulü ile hesaplama yapılmıştır. Mahkemece, davacının asgari ücretle çalıştığının kabulü gerekirken davacının sunduğu inşaat işçilerinin ücretleri emsal olarak alınıp buna göre günlük 45,00 TL ücret aldığının kabulü ile yapılan hesabı hükme esas alması hatalı olup bozma nedenidir. 7. HD. 2013/19371 E. 2014/544 K. 17.01.2014